Simone
一、我国法律体系将非法采挖海砂的行为纳入“海洋环境保护法”中，采取的是政府行政处罚的保护措施，而没有规定为犯罪行为纳入刑法的保护范围。公诉机关将非法采挖海砂的行为认定为犯罪行为，违背了我国刑法的罪刑法定原则。
刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”即法无明文规定不为罪。根据本条关于罪刑法定的规定，哪些行为属于犯罪行为，应判什么刑罚，都要由刑法来明文规定。对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪并科以刑罚。
我们综观我国现行刑法全文以及所有的司法解释，都没有将海砂作为犯罪客体和犯罪对象加以规定，都没有将非法采挖海砂作为犯罪行为明文加以规定。而是将海砂作为海洋自然环境的部分加以保护。将非法采挖海砂作为行政违法行为，明文规定了行政处罚的标准。
根据我国法律体系的框架结构，国家将海砂的保护放在海洋环境保护法中加以规定，是采取政府行政保护措施的法律制度。
海洋环境保护法对开采海砂规定了行政许可制度。未经海洋行政主管部门批准，造成海洋生态环境破坏的，要承担被行政处罚的责任，而不是承担刑事责任。
《海洋自然保护区管理办法》第十五条规定：“在海洋自然保护区内禁止非法采石、挖沙、开采矿藏”第二十条规定：“违反本办法有关规定者，国家海洋行政主管部门或沿海省、自治区、直辖市海洋管理部门及海洋自然保护区管理机构可依据《中华人民共和国自然保护区条例》第三十四条、第三十五条、第三十八条有关规定予以处理。”
根据《中华人民共和国自然保护区条例》的规定：其行政行罚措施是没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；对自然保护区造成破坏的，可以处以300元以上10000元以下的罚款。”
《山东省海洋环境保护条例》第十二条规定：“开发利用海洋资源，应当符合海洋功能区划、海洋环境保护规划以及重点海域环境保护专项规划。采挖海砂、砾石或者开发海岛及周围海域资源的，应当采取严格的生态保护措施，不得擅自改变海岛地形、岸滩及海岛周围水域生态环境。”
第三十条规定：“违反本条例规定，采挖海砂、砾石或者开发海岛及周围海域资源，未采取严格的生态保护措施造成海洋生态环境破坏的，……由海洋与渔业部门予以警告，责令停止建设、限期整顿和恢复或者采取其他补救措施；情节严重的，扣押违法作业工具，没收违法所得，并处以一万元以上、二十万元以下罚款。
《青岛市海洋环境保护规定》第二十七条规定：“在海洋自然保护区、海洋特别保护区、海滨风景名胜区、旅游度假区、湿地保护区、海水淡化取水区、海水浴场和重要的海洋渔业水域等区域内，禁止采挖砂石。在其区域外采挖砂石的，应当依法办理许可手续，并采取严格的生态保护措施。……”第四十六条规定：“违反本规定，在海上采挖砂石的，由海洋与渔业部门责令改正，扣押违法作业工具，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款。”
从以上法律规定可以看出，从国家到省、市都没有将非法采挖海砂作为犯罪来规定，而是规定为行政违法。因此，辩护人认为，在法律明文规定非法采挖海砂是行政违法行为，应受到行政处罚，而没有明文规定为犯罪行为的前提下，公诉机关认定为犯罪不符合刑法罪刑法定的基本原则。
二、在对本案启动追究刑事责任程序之前，甚至之后，除了某某区联合执法活动抓捕的三条挖砂船之外，对其它的非法采砂船都不采取定罪判刑的刑罚措施，而仍然按法律规定进行行政处罚。在这一客观的执法背景中，单单对本案或者二三条船动用刑罚，违反了我国刑法法律面前人人平等的原则。
我国刑法第四条规定了法律面前人人平等的原则，根据该条原则，刑法禁止对同样的行为适用不同的标准，承担不同的法律责任。
本案之前，在青岛前海非法采砂的现象已经长期存在。作为海洋环境保护的主管部门——海洋与渔业局对抓扣的采砂船都依法进行了行政处罚，即在本案之前对非法采砂没有采取追究刑事责任的记录，而在本案某某号船抓捕之后，又有三条船被崂山海洋与渔业局抓扣，同样也是采取的行政处罚措施
辩护人在此提出这一问题，不是想论证其它船不追究刑事责任的做法是错误的，而是想提醒公诉机关和审判机关，在考虑法无明文规定有罪而进行刑事审判是违反罪刑法定原则的同时，也要考虑当前的执法的现状和背景。同样的行为，在同一个地区，同一个时期采取罪与非罪二种不同的追究方式，是有损法律的尊严，有失公平，有损党和政府形象的做法。这必然会造成当事人不服上访申诉，不安定的不良后果。
三、本案不符合盗窃罪的犯罪构成要件
根据我国刑法关于盗窃罪的法律规定，本案存在着缺少犯罪客体，犯罪主体不适格二个重大的法律问题。
关于缺少犯罪客体，即侵犯对象——海砂没有被现行刑法规定为犯罪对象，因此本案缺少犯罪客体这一构成要件。关于这一点本律师已在前而第一部分进行了论证。在此不再重复论证。
关于犯罪主体不适格的问题。刑法规定，盗窃罪的犯罪主体是一般主体，单位不构成盗窃罪的主体。
“某某号”船非法采挖海砂不是被告钟某某和黄某某的个人行为，而是一种经济组织即单位行为。
本案被扣押的所谓的“某某号”挖砂船，其真正的船名是“××33”，登记船舶所有人是刘某某，船舶经营人是刘某某等五个合伙人，其隐名所有人是叶某某、孙某某、陈某某、钟某某等四人，其中刘某某出资160万元，其余四人各出资40万元。受合伙人的委托，××33轮经营管理活动是钟某某等几个小股东进行，其经营收益也必然是按各股东投资比例进行分配。因此，××33船的财产性质是五个合伙人按份共有。××33船的经营性质是合伙人共同经营的非法人型的经济组织的盈利活动。
所以说，所谓的“某某号”实际应为“××33”号船的所有及其经营属于刑法所指的单位。钟某某的行为不是个人的行为，应是一种合伙组织的单位行为。
根据刑法关于单位不构成盗窃罪主体的规定，将单位具体经营人之一的钟某某作为犯罪主体认定是不符合法律规定的。
另外，起诉书关于挖砂数量及其价值的规定，都是对泥砂混合估计，对数额的认定缺少必要的证据。因为本案主要的问题不在于数量和数额，因此，不作为辩护重点，辩护人对此不再深入论证。
综上所述，本案××33船非法挖砂是一起行政违法行为，依法应对其采取行政处罚措施。现公诉机关按犯罪追究，违反了刑法罪刑法定和法律面前人人平等的原则。本案不存在盗窃罪侵犯的客体要件，其主体也不符合盗窃罪的法律规定，因此，辩护人请求法院依法驳回公诉人的起诉，宣判被告人钟某某无罪。
裁判要旨
关于公诉机关指控被告人钟某某、黄某某的行为应以盗窃罪定罪处罚的意见，本院认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，盗窃罪侵害的客体是公私财产的所有权，其犯罪对象为公私财物，具有价值性和归属性，其客观特征表现为秘密窃取。从客体特征、犯罪对象及客观特征分析，被告人钟某某，黄某某采挖、销售海砂的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。被告人钟某某、黄某某违反国家规定，在未取得采矿许可证、海域使用证的情况下从事非法采挖、销售海砂的经营活动，经营价值共计人民币663000元，严重扰乱市场秩序，且对生态环境造成严重破坏，属有严重情节，其行为均构成非法经营罪。一审判决钟某某、黄某某缓刑。
评析
从国家到省、市都没有将非法采挖海砂作为犯罪来规定，而是规定为行政违法。对盗挖海砂的行为，基本上都是处以行政处罚，追究刑事责任的少之又少。本案一审法院对被告人以非法经营罪定性，我们认为非常牵强，涉案船只系合伙购买，不存在非法经营罪的主体。但是，一审判决后，两被告人上诉，辩护人并没有继续为被告人辩护，对本案的最终定性不得而知。事实上，非法挖砂行为，其社会危害性很严重，而这种行为在全国范围内屡禁不止。真正要解决盗砂的问题，我们认为应从立法的角度从根本上予以解决，打击盗砂行为需要成熟的法律作为支持。在新的立法出台之前，根据“法无明文规定不为罪”和“法律面前人人平等”的原则，司法部门不宜通过刑事手段来追诉个别挖砂者的责任。
